变性手术涉嫌故意伤害罪吗?

国家司法考试21日落下帷幕，但由此引发的一场争论却正在上演：刑法专家、中国公安大学副教授、北大刑法学博士韩友谊，在今年的司法考试辅导班授课时指出，今年的司法部指定教材明确将变性手术排除在了正常的医疗行为之外，从而间接确认了医生做变性手术涉嫌故意伤害犯罪。此言一出，立即引起法律界的争论和社会巨震。北京大学法学院教授陈兴良认为，变性手术属于医疗行为，且医生没有伤害故意，所以不构成犯罪。中国政法大学教授阮齐林则认为，医生做变性手术是否构成犯罪，应看当事人进行变性的目的是什么。

变性手术已经不是什么新闻了。近年来，变性的事情虽然时见报端，但公众更关心的是心理层面或伦理方面的问题，比如，为什么好好的男人不做偏要去做不健全的女人？变性而来的女人能不能结婚、做爱、生育？以前上男厕所，以后上女厕所，别人的感受该不该考虑？等等之类。没想到，法律专家突然指称变性手术涉嫌故意伤害罪，这确实有点石破天惊。

那么，变性手术会不会构成故意伤害罪呢？

故意伤害罪是指“故意非法损害他人身体健康的行为”。它的构成要件有四个方面：主体、客体，主观、客观。这些专业术语听起来可能不太容易理解，姑且不去细究。其实，“顾名思义”就能对故意伤害罪有一个基本准确的理解——只有“故意”和“伤害”同时具备，才会构成故意伤害罪。

毫无疑问，医生绝没有损害手术对象的“故意”。做变性手术是手术对象同意并签字的，手术对象对手术的后果非常清楚，医生也没有损害对方的任何动机或理由。同时，变性会不会造成“伤害”，本身也是个问题。正常的性器官被割掉，按照法定的伤害鉴定标准可能构成重伤，但手术对象自己并不这么认为；他们甚至认为变性会给他们带来幸福。“子非鱼，安知鱼之乐？”在是否“受伤”这种问题上，当事人最有发言权。因此，变性手术要么是“非故意的伤害”，要么是“故意的非伤害”，横竖不可能是“故意的伤害”。

从立法原则上讲，只有危害社会的行为才应被视为违法，而只有社会危害性严重到一定程度之后才构成犯罪。而变性手术与别人无关，显然没有社会危害性。就后果而言，变性手术与自残并无质的区别——既然不追究自残的刑事责任，变性手术也不应构成犯罪。

为了支持自己的观点，韩博士拿“安乐死”来作类比，并称“允许医生杀死自己，并不能免除医生的刑事责任。”的确，“安乐死”在我国仍是违法的。但变性手术与“安乐死”有着质的区别：后者是剥夺别人的生命，而前者与生命无关。再者，“安乐死”是否应该合法化，本身也是一个问题。事实上，这个问题也已经争论很长时间了。

韩博士还认为，“希望变性是一个心理问题，它并不是传统意义上的生理疾病。”“他们需要的是心理治疗，而不是切除健康器官。”这种说法不无道理。不过，心理治疗的作用是有限的。如果心理治疗解决不了问题，为什么要放弃生理治疗手段呢？实际上，变性手术在很大程度上就是运用生理手段满足对方的心理需求。

心理上，我一直都不能理解变性的行为；生理上，我也不相信男人能真正变成女人。不过，他们的行为并没有妨碍我们，也没有危害社会。因此，完全没有必要上升到刑罚的高度。当然，在施行变性手术之前，亲朋们应该与希望变性者进行充分的沟通，医生更应该让他清楚手术的后果并完全确定他的真实意愿。但，只要他完全清楚后果而且执意要做，那么还是应该尊重他的选择。